Agosto/2013

Analice Horta - Diretora do Departamento Contábil da AMM

Marcilio Melo - Professor, Consultor e Diretor da Gestec Municipal

O STF - Supremo Tribunal Federal já havia definido na ADIN 3089/DF ainda em 2008, que o ISSQN - Imposto Sobre Serviços é devido na Prestação dos Serviços previstos no subitem "21.01 - Serviços de registros Públicos, cartorários e notariais", da Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03.

Ainda no julgamento desta referida ADIN 3089/DF - Ação Direta de Inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal já apontava que a base de cálculo do referido imposto é o preço do serviço, melhor dizendo, o faturamento ou o valor da renda do concessionário - o cartorário ou registrador - o que agora esta também definitivamente pacificada pelo STJ - Superior Tribunal de Justiça.

Neste julgamento pelo STF da ADIN 3089/DF e nos casos similares apreciados pelo STJ, caiu por terra a alegação da ANOREG - Associação Nacional dos Notários e Registradores, de que, por se tratar de serviços públicos, os serviços prestados seriam imunes aos impostos, como também ruíram os argumentos, de que deveriam ser tributados em valor fixo, por profissional, conforme os §s do art. 9o., do Decreto 406/66, por se tratar de serviços pessoais.

Os "serviços de cartório" ou dos 'notariais e de registro' são realizados por particulares, 'delegatários de cartórios', que enquanto pessoa física assume, em regime de concessão, serviços públicos. E que apesar de serem obrigados a se inscrever com um CNPJ - Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, a personalidade jurídica se confunde com o profissional titular que recebeu a 'serventia', mediante concurso, devendo este ser o executado em caso de inadimplemento ou falta de pagamento, mediante processo tributário administrativo competente, se vinculado ao lançamento e constituição dos créditos tributários do imposto sobre serviços.

Para que os Municípios arrecadem esta importante fonte de receita do ISSQN ele terá de ter instituído esta previsão de incidência em lei municipal, sancionada após a LC 116/03, e para que se torne eficaz a arrecadação do imposto municipal, um regulamento deve ser aprovado em Decreto, com a instituição de regras para o cumprimento das obrigações acessórias, como uma declaração Mensal de Serviços, emissão de Nota Fiscal mensal, dentre outras medidas, que permitam ao Fisco Municipal fiscalizar os cartórios, dentro dos prazos legais e, mediante procedimento de ação fiscal apropriada, para a homologação do imposto municipal devido.

Em algumas localidades é fato corriqueiro uma forte resistência em recolher antecipadamente ou espontaneamente este tributo devido na prestação destes serviços 'cartorários', o que enseja planejamento e execução de ações fiscais pela Fazenda Pública Municipal, para que o Município possa receber este imposto de direito, conforme já fora pacificado pelos Tribunais.

Outro fato costumeiro é a afirmação de que "os cartórios não estão sujeitos ao alvará de localização e funcionamento", por serem fiscalizados "somente pela Corregedoria de Justiça, no exercício das suas atividades de delegatários".

A competência para a fiscalização das atividades cartorárias e de registradores é de fato da Justiça ou da Corregedoria, porém, a competência constitucional e legal de fiscalizar o 'direito urbanístico e de posturas' é do Município, que fundamentado na legislação municipal, deve exercer o poder de polícia municipal, verificando o uso e a ocupação do solo e o exercício de atividade econômica tributável no Município, liberando o respectivo alvará de localização e de funcionamento conforme o cumprimento da legislação municipal, como já fora asseverado na jurisprudência, como em sentenças do TJ-MG.

Outro aspecto pacificado é a base de cálculo do imposto, que é o "preço do serviço", assim entendido pelo STJ, como sendo o valor que o 'delegatário' cartorário ou registrador recebeu, deduzidos do valor da Taxa de Fiscalização Judiciária e do "Fundo da Gratuidade", não sendo permitidas outras deduções a título de despesas, que venham reduzir a base de cálculo.

O estabelecimento de valor fixo por profissional pode ser entendido como benefício fiscal e, segundo o STJ tem manifestado, não pode ser aplicado pelos Municípios.

Por fim, neste breve artigo, destacamos que o Fisco Municipal deva estar devidamente preparado para o exercício das suas atividades de fiscalização e para realizar auditorias fiscais, com os fins de homologação do ISSQN, bem como, para aplicar as penalidades em caso de negativa de prestar informações ao Fisco ou de cumprir com as obrigações acessórias ou principais, para o contencioso administrativo e o judicial, e quando necessário, promover o 'arbitramento fiscal' da base de cálculo, fundamentado em dados e informações obtidas com terceiros, como é o caso da DAP-TFJ - Declaração de Apuração da taxa de Fiscalização Judiciária, e com o acesso a declarações de imposto de renda, livro caixa, dentre outros, algumas destas informações podem ser obtidas mediante o estabelecimento de convênios com a SEF/MG - Secretaria do Estado da Fazenda de Minas Gerais e a RFB - Receita Federal do Brasil.

Para que a Fazenda Pública Municipal possa executar estas fiscalizações e auditorias fiscais para homologação destes serviços e recolhimentos do ISSQN, é altamente recomendável que os servidores municipais tenham treinamento e capacitação efetiva para estes trabalhos, e pode ainda ser necessária, uma orientação continuada durante os trabalhos, para que os créditos constituídos gozem de certeza e liquidez, assegurando a segurança jurídica necessária para o enfrentamento de contribuintes melhor preparados para arguir as ações dos agentes do fisco municipal.

Finalmente, alertamos da impossibilidade da contratação de empresas "para fazer este serviço" ou para promover a fiscalização ou apuração deste imposto, atividade reservada a servidor público municipal, e que a legislação determina é que seja preparado e orientado o servidor de carreira para a execução de serviços pertinentes à responsabilidade funcional de arrecadar. Temos visto no mercado a 'venda de verdadeiros milagres' em promessas de melhoria das receitas municipais. O caminho é a preparação do servidor municipal, assunto para um novo artigo.

DECISÕES JURISPRUDENCIAIS DO STF E STJ APLICÁVEIS:

STF - ADIN 3.089/DF - proposta pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil - ANOREG. Na oportunidade, ratificou a competência municipal e afastou a alegada imunidade pretendida pelos tabeliães e cartorários (i) ao analisar a natureza do serviço prestado e, o que é relevante para a presente demanda, (ii) ao reconhecer a possibilidade de o ISS incidir sobre os emolumentos cobrados (base de cálculo), mesmo em se tratando de taxas. 3. O acórdão do Supremo Tribunal Federal, focado na possibilidade de os emolumentos (que são taxas) servirem de base de cálculo para o ISS, afastou, por imperativo lógico, a possibilidade da tributação fixa, em que não há cálculo e, portanto, base de cálculo. 4. Nesse sentido, houve manifestação expressa contrária à tributação fixa no julgamento da ADIN, pois 'descabe a analogia - profissionais liberais, Decreto nº 406/68 -, caso ainda em vigor o preceito respectivo, quando existente lei dispondo especificamente sobre a matéria. O art. 7º da Lei Complementar nº 116/03 estabelece a incidência do tributo sobre o preço do serviço'. 5. Ademais, o STF reconheceu incidir o ISS à luz da capacidade contributiva dos tabeliães e notários. 6. A tributação fixa do art. 9º, § 1º, do DL 406/1968 é o exemplo clássico de exação ao arrepio da capacidade contributiva, porquanto trata igualmente os desiguais. A  capacidade contributiva somente é observada, no caso do ISS, na cobrança por alíquota sobre os preços, conforme o art. 9º, caput, do DL 406/1968, atual art. 7º, caput, da LC 116/2003. 7. Finalmente, o STF constatou que a atividade é prestada com intuito lucrativo, incompatível com a noção de simples 'remuneração do próprio trabalho', prevista no art. 9º, § 1º, da LC 116/2003. 8. A Associação dos Notários e Registradores do Brasil - Anoreg, quando propôs a Ação Direta de Inconstitucionalidade, pretendia afastar o ISS calculado sobre a renda dos cartórios (preço dos serviços, emolumentos cobrados do usuário). 9. A tentativa de reabrir o debate no Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial, reflete a inconfessável pretensão de reverter, na seara infraconstitucional, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade, o que é, evidentemente, impossível.

STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 1.346.160 - PB (2012/0203489-1)

RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA

RECORRENTE : MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA

PROCURADOR : LUCAS CLEMENTE DE BRITO PEREIRA E OUTRO(S)

RECORRIDO : CELEIDA COSMO PEREIRA SILVA E OUTROS

ADVOGADOS : ANTONIO HERANCE FILHO

ANDERSON HERANCE E OUTRO(S)

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO PÚBLICO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. ARTIGO 9º, § 1º, DO DECRETO-LEI

N. 406/68

1. Não se aplica à atividade notarial a sistemática de recolhimento

de ISS prevista no artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406/68.

Precedentes: REsp 1185119/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de

20.08.10; REsp 1187464/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de

07.07.2010.

2. Recurso especial provido.